Pośród skomplikowanej materii umów pośrednictwa w obrocie nieruchomościami szczególne miejsce zajmują klauzule wyłączności. Same umowy z takimi zapisami zwane są różnie – umowami wyłącznymi, umowami zamkniętymi (w opozycji do umów otwartych). Ja nazywam je umowami z zastrzeżeniem wyłączności.

Dlaczego tak? Ponieważ to nazwa zbliżona najbardziej do kodeksowej. Orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, powodowane działalnością różnej maści stowarzyszeń działających w interesie konsumentów (tego jakże kontrowersyjnego wątku nie rozwijam), sprawiło, iż w redagowaniu samych umów, jak i klauzul wyłączności, zaszło wiele zmian.

Artykuł ten będzie o aspektach prawnych wyłączności. Nie znajdziecie tutaj porad, jak przekonać klienta, by właśnie taką umowę zawarł i jakie są jej zalety.

Wyłączność w Kodeksie cywilnym

Poszukując prawnych podstaw klauzul wyłączności, należy zwrócić uwagę na dwa przepisy. Pierwszy z nich to znajdujący się pośród przepisów dotyczących sprzedaży art. 550 Kodeksu cywilnego. Jego brzmienie jest następujące:

Jeżeli w umowie sprzedaży zastrzeżona została na rzecz kupującego wyłączność bądź w ten sposób, że sprzedawca nie będzie dostarczał rzeczy określonego rodzaju innym osobom, bądź też w ten sposób, że kupujący będzie jedynym odprzedawcą zakupionych rzeczy na oznaczonym obszarze, sprzedawca nie może w zakresie, w którym wyłączność została zastrzeżona, ani bezpośrednio, ani pośrednio zawierać umów sprzedaży, które mogłyby naruszyć wyłączność przysługującą kupującemu.

Drugi to art. 761 § 2 k.c. dotyczący umowy agencyjnej w brzmieniu:

Jeżeli agentowi zostało przyznane prawo wyłączności w odniesieniu do oznaczonej grupy klientów lub obszaru geograficznego, a w czasie trwania umowy agencyjnej została bez udziału agenta zawarta umowa z klientem z tej grupy lub obszaru, agent może żądać prowizji od tej umowy. Dający zlecenie obowiązany jest w rozsądnym czasie zawiadomić agenta o zawarciu takiej umowy.

Pierwszy z nich był już obecny w umowach pośrednictwa w stanie prawnym obowiązującym do 31 grudnia 2013 r., a to za sprawą odesłania z obowiązującego wtedy art. 180 ust. 3a ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o gospodarce nieruchomościami. I choć wspomniany art. 180 ust. 3a zniknął, nadal możemy na tak rozumianą wyłączność umawiać się z klientami. Możemy też równie dobrze posłużyć się modelem wyłączności właściwym dla umów agencyjnych, choć ograniczymy w daleko idący sposób możliwość dochodzenia wynagrodzenia. Szerzej na ten temat w dalszej części artykułu.

Wyłączność przed 1 stycznia 2014 r.

Jak wspomniałem wyżej, przed deregulacją zawodu pośrednika w obrocie nieruchomościami umowa pośrednictwa mogła zostać zawarta z klauzulą wyłączności rozumianą tak, jak nakazuje to art. 550 k.c. Niestety, przepis ten często błędnie odczytywano. Utożsamiano bowiem klauzulę wyłączności z zakazem samodzielnego oferowania nieruchomości przez jej właściciela – klienta pośrednika.

Istota wyłączności polega na tym, że zamawiający (klient) zobowiązuje się, iż nie będzie zawierał umów o pośrednictwo dotyczących danej nieruchomości z innymi pośrednikami. Nie oznacza to, iż wyłącza to możliwość zawarcia przez klienta umowy dotyczącej umowy bez udziału pośrednika.

Zgodnie bowiem z art. 57 § 1 k.c.:

Nie można przez czynność prawną wyłączyć ani ograniczyć uprawnienia do przeniesienia, obciążenia, zmiany lub zniesienia prawa, jeżeli według ustawy prawo to jest zbywalne.

Przepisu art. 550 k.c. nie można recypować wprost do umowy pośrednictwa, jako że dotyczy on innego stosunku zobowiązaniowego – umowy sprzedaży. Należy zatem dokonać jego transmisji na potrzeby stosunku pośrednictwa. W miejsce pierwotnych stron umowy sprzedaży (wymienionych w tym przepisie), należy zatem wprowadzić strony umowy pośrednictwa, a nadto pominąć charakterystyczne dla sprzedaży elementy tego przepisu. Nie możemy zatem wyłączyć umową możliwości samodzielnej sprzedaży nieruchomości przez klienta. Taki zapis będzie bezskuteczny. Możemy jednak umówić się z nim w taki sposób, by z prawa tego nie korzystał. Innymi słowy, klient obiecuje, że w czasie trwania umowy nie będzie podejmować samodzielnie prób jej sprzedaży (czy wynajęcia).

W tym miejscu należy jednak poczynić pewną uwagę – o ile w umowie zawartej z przedsiębiorcą, taki zakaz będzie dopuszczalny, to umieszczanie go w umowach zawieranych z konsumentami jest ryzykowne. Rejestr Klauzul Niedozwolonych pełen jest klauzul abuzywnych o takiej treści. Dla przykładu:

Wyłączność ma takie znaczenie, że Zleceniodawca nie może zawrzeć umowy o pośrednictwo w sprzedaży Nieruchomości z innym podmiotem, jak również nie może bezpośrednio, sam lub przy pomocy innych podmiotów, wykonywać w odniesieniu do Nieruchomości czynności wskazanych w § 4 ust. 1 Umowy, a ponadto nie może bez udziału Pośrednika zawrzeć umowy sprzedaży Nieruchomości (bądź innej umowy, o której mowa w § 5 ust. 4 Umowy), chyba że Pośrednik nie wykonuje obowiązków wynikających z Umowy w całości lub znacznej części.

lub inna:

Zamawiający zobowiązuje się nie dokonywać w czasie trwania niniejszej umowy żadnych zleceń w zakresie objętym jej przedmiotem jakiemukolwiek innemu podmiotowi, w szczególności – innemu biuru pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, a także do niepodejmowania bez zgody i wiedzy Pośrednika jakichkolwiek rozmów, negocjacji w celu zbycia bądź zawarcia jakiejkolwiek innej umowy mającej za przedmiot Nieruchomość pod rygorem obowiązku zapłaty na rzecz Pośrednika kary umownej w wysokości równej wynagrodzeniu wyliczonemu odpowiednio w oparciu o zapisy § 5.

fot. Piotr Dobrowolski

Wyłączność po 1 stycznia 2014 r.

Z braku wyraźnych regulacji, w jaki sposób należy uregulować kwestię wyłączności, postanowienia umowy dotyczące wyłączności możemy ukształtować dowolnie. Z pewnymi jednak ograniczeniami...

U podstaw zawierania umów nie tylko pośrednictwa, ale i jakichkolwiek innych, leży wyrażona w art. 3531 k.c. zasada swobody umów. Zgodnie z nią:

Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Oznacza to ni mniej, ni więcej, że – co do zasady – możemy sporządzić umowę tak, jak to ustalimy z naszym klientem, byleby nie naruszyć przepisu ustawy (np. postanowień o obrocie z konsumentami), tudzież zasad współżycia społecznego, ani też by umowa nie była sprzeczna z istotą stosunku pośrednictwa. Innymi słowy, by postanowienia w niej zawarte de facto nie czyniły z niej innego stosunku prawnego, innego typu umowy.

Szczególnej staranności należy dołożyć przy redagowaniu klauzuli wyłączności w umowach z konsumentami.

Ich, w sposób niezwykle silny, chronią bowiem zarówno przepisy Kodeksu cywilnego, ustawy o prawach konsumentów, ale i orzecznictwo Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zebrane w Rejestrze Klauzul Niedozwolonych. Umowa z zastrzeżeniem wyłączności naruszy zasady współżycia społecznego wtedy, gdy jej postanowienia będą sprzeczne z regułami uczciwości, rzetelności profesjonalnej, naruszają równowagę stron, ale i takie ingerujące w podstawowe wolności i swobody.

Klauzula wyłączności zostanie uznana na niedozwoloną również wtedy, gdy będzie naruszać dobre obyczaje. Są to pewne powtarzalne wzorce zachowań, aprobowane przez daną grupę czy społeczność. To normy postępowania polecające nienadużywanie w stosunku do słabszego uczestnika obrotu posiadanej przewagi ekonomicznej. Dobrym obyczajem jest, by przedsiębiorca nie wykorzystywał swej uprzywilejowanej pozycji kontraktowej będącej rezultatem stosowania przez niego jednostronnie ustalonego wzorca umowy. W szczególności oczekiwanym jest, by wzorce, którymi pośrednik posługuje się wobec konsumentów, były sformułowane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości, zwłaszcza w odniesieniu do zapisów regulujących sankcje z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. Innymi słowy – nie naruszały w sposób rażący ich interesów.

Redagując zatem klauzulę wyłączności w umowie z konsumentem, należy mieć na uwadze zarówno wszelkie zakazy opisane w art. 3853 k.c., jak również dorobek orzeczniczy Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów zebrany we wspomnianym Rejestrze Klauzul Niedozwolonych. Rejestr ten już wprawdzie nie jest aktywny (wpisywane są do niego tylko postanowienia w wyniku toczących się jeszcze postępowań wszczętych przed 17 kwietnia 2016 r.), ale stanowi przecież wskazówkę dla urzędników UOKiK, którzy w trybie administracyjnym orzekać mogą o karach za stosowanie klauzul niedozwolonych. Niezależnie postanowienie takie w procesie przed sądem cywilnym może zostać uznane za niewiążące konsumenta.

Mniejszym problemem jest zawieranie umów pośrednictwa z przedsiębiorcami. Tutaj nie obowiązują opisane wyżej przepisy chroniące konsumentów. Naturalnie, klauzula wyłączności w umowie z przedsiębiorcą nie może naruszać zasady swobody umów, można jednak dopuścić takie postanowienie w zakresie wyłączności, zgodnie z którym klient zobowiąże się, że nie będzie oferował swojej nieruchomości samodzielnie przez czas trwania umowy, a wszystkie czynności w tym zakresie powierza pośrednikowi.

Nie ma naturalnie przeszkód, by konstruując klauzulę wyłączności, wprost odwołać się do przepisu art. 550 k.c. Na tym również polega zasada swobody umów, że możemy korzystać z elementów kodeksowych umów nazwanych lub tworzyć własne.

Napisz o wyłączności w tytule umowy

Ilu pośredników na rynku, tyle pewnie wersji umów pośrednictwa. Biorąc pod uwagę te najpopularniejsze – pośrednictwo w zbyciu nieruchomości, nabyciu nieruchomości, wynajmie i najmie (mając oczywiście baczenie, że to pojęcia potoczne – skróty myślowe – instytucji wynajmu w Kodeksie cywilnym nie znajdziemy), przygotowując wersję dla przedsiębiorcy i konsumenta, a dla tego ostatniego jeszcze opcję „zawarta w biurze” i „zawarta poza biurem” (ustawowo poza lokalem przedsiębiorstwa), wyjdzie nam tych wersji kilkanaście.

Pośrednicy, by nie wozić ze sobą stosu papieru (a pamiętajmy o obowiązkowych załącznikach przy umowach zawieranych z konsumentami poza biurem), próbują tworzyć uniwersalne wzorce umowne, dobre na każdą okazję. Zaznacza się tylko stosowne opcje (sprzedaż, nabycie, najem itd.) i ewentualną klauzulę wyłączności.

Dlaczego taka praktyka nie jest, w mojej ocenie, najszczęśliwszą? Po pierwsze, zwracam uwagę na konieczność indywidualnego uzgodnienia zapisów umowy z konsumentem. A fakt ten będzie musiał udowodnić w ewentualnym sporze nie klient a pośrednik. Przy takiej jednej „na wszystkie okazje” umowie, jak nic mamy do czynienia z nieuzgodnionym indywidualnie z konsumentem wzorcem, czego nam robić nie wolno.

Jeden z najpopularniejszych argumentów podnoszący przez uchylających się od zapłaty klientów brzmi: „Pośrednik dał mi do podpisania umowę w samochodzie, było ciemno, padał deszcz, nie widziałem, że tam jest napisane o wyłączności. Gdybym wiedział, nigdy bym takiej umowy nie podpisał”.

O ile trudniej będzie klientowi upierać się przy swoim (że nic nie wiedział), jeśli już w tytule umowy (a ten jest nierzadko wytłuszczony i pisany większą czcionką) będziemy mieli zwrot „z zastrzeżeniem wyłączności”. Sprawa staje się wtedy jasna od samego początku. Dla wykazania, iż umowa została indywidualnie wynegocjowana, możemy zostawić tam wykropkowane miejsce i dopisać zastrzeżenie wyłączności odręcznie.

Pośrednikowi należy się wynagrodzenie, nawet jeśli właściciel sprzedał nieruchomość sam?

Ileż to razy słyszałem, że właśnie na tym polega istota wyłączności... Wynikało to między innymi z błędnej interpretacji art. 550 k.c. Powiedzmy sobie jasno – taki zapis w umowie z konsumentem nie przejdzie. Z przedsiębiorcą... być może, choć i tam miałbym wątpliwości. Sytuacja, w której pośrednik miałby domagać się wynagrodzenia od klienta, który sam znalazł nabywcę czy najemcę i samodzielnie przeprowadził transakcję, wymagałaby od tego ostatniego zapłaty za... no właśnie, za co? Jeśli klientem jest konsument, taki zapis będzie wprost naruszał przepis art. 3853 pkt. 22 k.c., zgodnie z którym:

Niedozwolonymi postanowieniami umownymi są te, które w szczególności przewidują obowiązek wykonania zobowiązania przez konsumenta mimo niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez jego kontrahenta.

Innymi słowy, niedopuszczalne jest oczekiwanie zapłaty wynagrodzenia wynikającego z umowy, gdy sami nie wykonaliśmy obowiązków z niej wynikających. W tym zakresie jasno wypowiedział się Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Po przeprowadzonej w 2015 r. w Łodzi serii kontroli pośredników w wystąpieniu pokontrolnym wyłuszczył swoje poglądy na istotę wyłączności:

Niedopuszczalna jest sytuacja, w której konsument musi zapłacić pośrednikowi kwotę wynagrodzenia (prowizji) przysługującego pośrednikowi w przypadku wykonania umowy pośrednictwa, gdy konsument znajduje na własną rękę kontrahenta i doprowadza do sprzedaży nieruchomości. Pośrednik otrzymywałby bowiem wówczas od konsumenta pełne wynagrodzenie, mimo iż nie podjął się dalszych czynności zmierzających do wykonania umowy. Przywołane przykładowo klauzule umowne stwarzają taką właśnie możliwość, którą jednak należy wykluczyć z uwagi choćby na treść wspomnianego art. 3853 pkt. 22 k.c. Urząd stoi na stanowisku, że umowa pośrednictwa na wyłączność jest umową, której istotą jest wyłączność pośrednictwa przy sprzedaży (najmie, dzierżawie) nieruchomości, a nie wyłączność sprzedaży (najmu, dzierżawy) nieruchomości. W tym sensie kwestionowany zapis myli pojęcie pośrednictwa z pojęciem uczestnictwa pośrednika w transakcji. Wyłączność w umowie pośrednictwa oznacza, że zamawiający nie będzie korzystał z usług innych pośredników – a zatem nie dostarczy swojej oferty innym pośrednikom, nie oznacza to jednak, że nie będzie miał możliwości zawarcia samodzielnie umowy głównej, gdyż konsument działając samodzielnie nie pośredniczy – nie można więc mówić o naruszeniu umowy pośrednictwa na wyłączność, gdy do zawarcia umowy głównej dochodzi bez udziału pośrednika, na skutek działań własnych konsumenta.

W ocenie Urzędu wprowadzenie do umowy klauzuli, z której wynika, że samodzielna działalność dającego zlecenie nie wyłącza roszczenia pośrednika o zapłatę, jest sprzeczne z dobrymi obyczajami.

Pogląd taki utrwalił się również w orzecznictwie innych sądów powszechnych. Dla przykładu, Sąd Rejonowy w Gdyni tak uzasadnił swój wyrok z dnia 29 września 2015 r. (I C 835/15):

W ocenie sądu przyznanie zgodnie z umową wynagrodzenia pośrednikowi w przypadku zawarcia umowy z nabywcą samodzielnie znalezionym przez zamawiającego (pozwaną), oznaczałoby przyznanie pośrednikowi korzyści za rezultat osiągnięty przez drugą stronę i oznaczałoby obciążenie obowiązkiem zapłaty zamawiającego, czyli pozwaną, za czynności, które sama wykonała. Przyjąć zatem należy, iż wynagrodzenie wynikające z umowy pośrednictwa w sprzedaży nieruchomości zawartej z zastrzeżeniem wyłączności należy się pośrednikowi tylko wtedy, gdy dojdzie do zawarcia umowy w wyniku starań pośrednika. Klauzula wyłączności nie uprawnia zaś do żądania wynagrodzenia w sytuacji, gdy zostanie wykazane, że do zawarcia umowy sprzedaży doszło wskutek samodzielnych działań sprzedającego niezwiązanych z czynnościami pośrednika – tak, jak to miało miejsce w niniejszej sprawie.

Z powyższymi stanowiskami trudno polemizować.

Jak zabezpieczyć więc swoje roszczenia, gdy klient dokona transakcji z samodzielnie znalezionym kontrahentem? O tym będzie za chwilę.

Co Ci zrobią, jak Cię złapią?

W przypadku przeprowadzenia kontroli i ujawnienia, że pośrednik, choćby nieumyślnie, dopuścił się naruszenia zakazu stosowania we wzorcach umów zawieranych z konsumentami niedozwolonych postanowień umownych, o których mowa w art. 3851 § 1 k.c., Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów może nałożyć na niego w drodze decyzji karę pieniężną w wysokości nie większej niż 10% obrotu osiągniętego w roku obrotowym poprzedzającym rok nałożenia kary. W tym momencie zapewne każdy próbuje przypomnieć sobie wykazaną w ostatniej deklaracji podatkowej kwotę zeszłorocznego przychodu, oblicza 10% i... Zabolało, prawda? Lepiej mieć się więc na baczności.

fot. Piotr Dobrowolski

Czego pośrednik może domagać się od klienta, gdy ten naruszy wyłączność?

Zasadnicze dwa roszczenia pośrednika, których może dochodzić od nieuczciwego klienta, to kara umowna i odszkodowanie.

Kara umowna

Bodajże najpopularniejszym, ale i skutecznym sposobem zabezpieczania klauzuli wykonalności są kary umowne. Pod pewnymi jednak warunkami.

Ponownie koniecznym jest, by zająć się osobno umowami z przedsiębiorcami i tymi, w których naszym klientem jest konsument.

Podobnie jak przy redakcji klauzul wyłączności czy w ogóle – sporządzania umowy pośrednictwa w obrocie nieruchomościami, musimy mieć na uwadze, czy postanowienia te nie naruszają w sposób rażący interesów konsumenta. Na pewno takowymi będą zapisy przewidujące zapłatę kary umownej w wysokości trzykrotnej czy dwukrotnej prowizji wskazanej w umowie. Kara umowna, co do zasady, nie powinna być wyższa niż świadczenie główne wynikające z umowy (w tym przypadku wynagrodzenie pośrednika). Silenie się zatem na groźnie wyglądające zapisy, tylko z pozoru daje poczucie bezpieczeństwa. Pierwszy lepszy sąd orzekający w sprawie uzna je za postanowienia niedozwolone.

Projektując zapisy o karach umownych, należy pamiętać, by zachować równowagę stron umowy. Jeśli zastrzegamy zatem karę umowną na rzecz pośrednika, powinniśmy przyznać analogiczne uprawnienie klientowi. We wspomnianym wcześniej wystąpieniu pokontrolnym z 2015 r. UOKiK napisał tak:

Niekwestionowanym jest prawo przedsiębiorców do zawierania umów pośrednictwa na wyłączność, na co zresztą wyraźnie zezwalają stosowne przepisy. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie ma nic przeciwko samym zastrzeżeniom kar umownych na wypadek naruszenia przez klienta klauzuli wyłączności poprzez dokonanie transakcji z kontrahentem skierowanym przez pośrednika, lecz z jego pominięciem.

Analiza decyzji UOKiK wydawanych w ostatnich latach pokazuje, iż organ ten zmierza właśnie w kierunku zagwarantowania równych praw stosunku pośrednictwa. Przykładowo, w decyzji Prezesa UOKiK nr RBG – 2/2015 z 15 stycznia 2015 r. zakwestionowano następujący zapis umowy:

Umowa zostaje zawarta na okres … tj. do dn. … r. na zasadzie wyłączności, co oznacza obowiązek zawarcia transakcji wynajmu/zbycia z udziałem przedsiębiorcy z powstrzymaniem się Zamawiającego od samodzielnego /poza przedsiębiorcą/ dokonywania czynności zmierzających do zawarcia w/w umowy oczekiwanej. Zamawiający zobowiązuje się nie podejmować bezpośrednio ani pośrednio żadnych działań, które by naruszyły wyżej określoną zasadę wyłączności.

Prezes UOKiK uznał jednak, że powyższą sytuację można uzdrowić, redagując klauzulę wyłączności w następujący sposób:

Umowa zostaje zawarta na okres … tj. do dnia … r. na zasadzie wyłączności, co oznacza, że Zamawiający oddaje przedmiotowy obiekt w pośrednictwo tylko wskazanemu w tej umowie Przedsiębiorcy.

Warto zwrócić uwagę, jakiemu uproszczeniu uległ ten zapis. Co więcej, taka treść w zupełności wystarcza.

Kwestię kary umownej potraktowano natomiast tak, iż nakazano zapis:

Naruszenie przez Zamawiającego zasady wyłączności skutkować będzie obowiązkiem zapłaty przez Zamawiającego kary umownej w wysokości wynagrodzenia, tj. … zł

uzupełnić o kary umowne zastrzeżone na rzecz klienta:

W sytuacji odmowy obsługi oczekiwanej transakcji przez Przedsiębiorcę, zapłaci on Zamawiającemu karę umowną w podwójnej wysokości uzgodnionego wyżej w pkt. 2 wynagrodzenia, tj. … zł (słownie: zł …).
Odmowa obsługi umowy oczekiwanej przez Przedsiębiorcę skutkować będzie obowiązkiem zapłaty Zamawiającemu kary umownej w podwójnej wysokości kary przewidzianej od Zamawiającego dla Przedsiębiorcy, tj. … zł (słownie: zł …).
Niepodjęcie w ciągu 7 dni przez Przedsiębiorcę działań reklamowo-marketingowych – z jego winy umyślnej – skutkować będzie obowiązkiem zapłaty Zamawiającemu kary umownej w podwójnej wysokości kary przewidzianej od Zamawiającego dla Przedsiębiorcy, tj. ... zł (słownie: zł ...).

Co rzuca się w oczy, to fakt, iż Prezes UOKiK dopuszcza nałożenie na pośrednika kary umownej w wysokości dwukrotnie wyższej, niż ta, którą klient miałby zapłacić pośrednikowi.

Odszkodowanie

Jeśli nie chcemy ryzykować wprowadzenia do umowy pośrednictwa kary umownej za naruszenie zasady wyłączności, pozostaje nam roszczenie o zapłatę odszkodowania z tytułu nieprawidłowego wykonania zobowiązania. Podstawą takiego roszczenia będzie art. 471 k.c., zgodnie z którym:

Dłużnik obowiązany jest do naprawienia szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania, chyba że niewykonanie lub nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które dłużnik odpowiedzialności nie ponosi.

Szkoda pośrednika może obejmować poniesione wydatki na czynności z zakresu pośrednictwa, jak również utracone korzyści – spodziewany zysk, czyli wynagrodzenie, jakie otrzymałby pośrednik, gdyby klient nie zawarł umowy z innym pośrednikiem. Pamiętać należy jednak, iż szkodę należy udowodnić. Musimy zatem wskazać sądowi jej sprawcę – klienta, następnie jego działanie lub zaniechanie (np. zawarcie umowy pośrednictwa z inną osobą, w wyniku czego nieruchomość została sprzedana innemu niż przez nas wskazanemu kontrahentowi) oraz tzw. adekwatny związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy działaniem klienta a powstaniem szkody. Ponadto, konieczne będzie wskazanie dowodów na poparcie naszych twierdzeń i żądań (dokumenty, świadkowie).

Co zrobić, żeby zarobić?

Rozwiązanie tego dylematu tkwi w sposobie wynagradzania pracy pośrednika, jaki został opisany w umowie. Jeśli umówimy się bowiem na wynagrodzenie prowizyjne wyrażone jako procent ceny transakcyjnej (ze wszystkimi konsekwencjami i wadami tego rozwiązania, o czym innym razem), a klient znajdzie kontrahenta samodzielnie, istnieje ryzyko, że nie zarobimy nic. Tym gorzej, jeśli nieruchomością opiekowaliśmy się przez rok, ponieśliśmy koszty marketingu, dojazdów w celu prezentacji itd.

Z pomocą przyjdzie tu zmiana podejścia do kwestii ustalania wynagrodzenia. A gdyby tak umówić się z klientem na stałą, niewielką opłatę ryczałtową za każdy miesiąc obsługi oferty? Wystarczy na pokrycie bieżących kosztów, a w przypadku znalezienia kontrahenta i doprowadzenia transakcji do szczęśliwego końca pobierzemy premię za sukces. Albo po prostu wycenić poszczególne usługi (opis nieruchomości, dokumentację fotograficzną, wirtualny spacer, każdorazową wizytę z klientem itd.). Klient zapłaci wtedy za to, co faktycznie wykonaliśmy. Zabezpieczamy się zatem przed sytuacją, w której poświęcony czas, energia i zainwestowane środki nie przynoszą owocu w postaci wynagrodzenia.

Unikałbym natomiast zapisów, które wyłączność będą traktować tak, jak chce tego wspomniany art. 761 § 2 k.c. Przepis ten wskazuje bowiem, iż wynagrodzenie należne jest wtedy, gdy „w czasie trwania umowy agencyjnej została bez udziału agenta zawarta umowa z klientem”. Zrobilibyśmy w ten sposób prezent nieuczciwym klientom. Wystarczyłoby bowiem poczekać z transakcją, aż upłynie czas, na jaki została zawarta umowa pośrednictwa. Takie praktyki nie należą zresztą do rzadkości. Odwołując się do wspomnianego przepisu art. 761 § 2 k.c., wzmocnilibyśmy znacząco pozycję klienta swoim kosztem.

Systemów wynagradzania możemy wymyślać co nie miara, powyższe to jedynie przykłady, jak można zabezpieczyć interesy pośrednika w umowach z klauzulą wyłączności. Ale nie tylko. Sprawdzą się równie dobrze w tzw. umowach otwartych.

Kształtowanie wynagrodzenia pośrednika to zresztą temat na osobny artykuł...

Treści umieszczone w artykule są indywidualnymi interpretacjami i poglądami jego autora. Nie stanowią porad podatkowych ani prawnych.

Piotr Dobrowolski - Radca prawny, specjalista z zakresu prawa nieruchomości. Ekspert Wyższej Szkoły Bankowej w Poznaniu na kierunkach związanych z pośrednictwem, zarządzaniem, inwestowaniem i wyceną nieruchomości. Współpracuje ze środowiskiem pośredników w obrocie nieruchomościami. Doradza w procesach inwestycyjnych, prowadzi audyty nieruchomości. Od 12 lat związany z Wielkopolskim Stowarzyszeniem Pośredników w Obrocie Nieruchomościami.