Już od kilku miesięcy obserwuję w social mediach posty, w których kolejny „ekspert” obwieszcza czytelnikom poważnym tonem, że „to już koniec z zimnymi telefonami agentów nieruchomości”. Nie oceniając celu takich publikacji (a często jest nim sprzedaż jakiegoś szkolenia), postanowiłam odnieść się do tego typu wypowiedzi – merytorycznie, z powołaniem na konkretne przepisy prawa i odpowiedzieć na pytanie: czy to już faktycznie koniec zimnych telefonów pośredników nieruchomości?!

Od 2004 do 2024 roku obowiązywała ustawa Prawo telekomunikacyjne, która w art. 172 ust. 1-4 regulowała kwestię marketingu bezpośredniego i przesyłania niezamówionej informacji handlowej do klientów, także przez biura obrotu nieruchomościami.

Zgodnie z tymi przepisami, zakazane było „używanie telekomunikacyjnych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego lub przesyłania niezamówionej informacji handlowej w rozumieniu ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną… chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę”.

10 listopada 2024 roku weszła w życie ustawa Prawo komunikacji elektronicznej (dalej jako PKE), która zastąpiła w całości ww. ustawę Prawo telekomunikacyjne.

Po wejściu w życie przepisów PKE, uchylony został art. 172 § 1 Prawa telekomunikacyjnego i w całości przeniesiony do art. 398 PKE, o następującym, obecnie obowiązującym brzmieniu:

Zakazane jest używanie:

1) automatycznych systemów wywołujących,
2) telekomunikacyjnych urządzeń końcowych, w szczególności w ramach korzystania z usług komunikacji interpersonalnej

- do celów przesyłania informacji handlowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 18 lipca 2002 r. o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz.U. z 2020 r. poz. 344 oraz z 2024 r. poz. 1222), w tym marketingu bezpośredniego, do abonenta lub użytkownika końcowego, chyba że uprzednio wyraził on na to zgodę.

Jeśli porównamy treść obu przepisów (uchylonego art. 172 § 1 Prawa telekomunikacyjnego i obowiązującego art. 398 PKE) dojdziemy do wniosku, że praktycznie nic się nie zmieniło.

A zatem wszelkie publikacje mówiące o końcu zimnych telefonów wynikają prawdopodobnie z niezrozumienia zmiany, która zaszła. Przyjrzyjmy się zatem bliżej temu obecnie obowiązującemu przepisowi art. 398 PKE, przede wszystkim poprzez wyjaśnienie najważniejszych pojęć, które zostały użyte w tym przepisie, a nie są używane w potocznym języku (no może z wyjątkiem rozmów prawników).

Czym są automatyczne systemy wywołujące?

Są to systemy techniczne służące do przekazywania komunikatów indywidualnym odbiorcom bez bezpośredniego udziału człowieka. „Cecha automatyczności jest związana z inicjowaniem i realizowaniem przekazu za pomocą odpowiednio zaprogramowanych urządzeń przyłączonych do sieci telekomunikacyjnej. Po stronie użytkownika wywołującego występuje jedynie nadanie komunikatu, a po stronie użytkownika wywoływanego wyłącznie odbiór.”

Czym są telekomunikacyjne urządzenia końcowe?

Definicja urządzenia końcowego w prawie unijnym jest zawarta w art. 1 pkt 1 dyrektywy 2008/63/WE – (ang. terminal equipment) „urządzenie bezpośrednio lub pośrednio podłączone do interfejsu publicznej sieci telekomunikacyjnej w celu przesyłania, przetwarzania lub odbierania informacji; w obydwu przypadkach (połączenia bezpośredniego lub pośredniego), połączenie może być dokonane za pomocą przewodu, światłowodu lub elektromagnetycznie; połączenie jest pośrednie, jeżeli urządzenie jest umieszczone między końcowym urządzeniem telekomunikacyjnym a interfejsem sieci”.

Zatem do kontaktów z użyciem automatycznych systemów wywołujących i telekomunikacyjnych urządzeń końcowych zaliczać będziemy między innymi:

• kontakt telefoniczny,
• e-mailowy,
• SMS-owy/MMS-owy,
• poprzez inne komunikatory (np. WhatsApp),
• poprzez social media (np. Facebook, LinkedIn, Instagram, TikTok).

Czym jest informacja handlowa?

W poprzedniej i obecnej ustawie ustawodawca, wyjaśniając znaczenie tego pojęcia, odwołuje się do ustawy o świadczeniu usług drogą elektroniczną, zgodnie z którą informacja handlowa to „każda informacja przeznaczona bezpośrednio lub pośrednio do promowania towarów usług lub wizerunku przedsiębiorcy…”. Przytaczam tu jedynie tę część definicji, która jest najważniejsza dla pośredników i ich sposobów działania celem pozyskania klienta.

Przykłady informacji handlowych, które mogą być przekazywane przez agentów nieruchomości za pośrednictwem zimnych telefonów czy maili:

• „Jesteśmy najlepszym biurem nieruchomości w Polsce”
• „Nasi agenci najszybciej i najdrożej sprzedają nieruchomości swoich klientów”
• „Mamy najniższe prowizje w mieście przy tak wysokiej skuteczności”
• „Dostałam(-em) nagrodę dla najlepszego agenta nieruchomości w Polsce”
• „Przesyłam rekomendacje dla mnie od zadowolonych klientów, czy chcecie Państwo dołączyć do nich?!”

Co to jest marketing bezpośredni?

Nie ma on ustawowej definicji, ale w orzecznictwie i praktyce przyjmuje się, że polega on na kierowaniu bezpośrednich komunikatów do starannie wybranych pojedynczych klientów, często w indywidualnym kontakcie, w celu uzyskania bezpośredniej reakcji.

Przykłady komunikatów agentów nieruchomości, które będą marketingiem bezpośrednim:

• „Dzień dobry, mam dla Pana(-i) wyjątkową ofertę mieszkania w cenie niższej niż rynkowa – czy mogę przesłać szczegóły współpracy z nami?”
• „Zauważyliśmy, że szukają Państwo mieszkania w centrum miasta – mamy nowe ogłoszenie, które może idealnie pasować do Państwa potrzeb, zapraszamy do współpracy.”
• „Tylko dziś – wyjątkowa oferta sprzedaży mieszkania 3-pokojowego w świetnej lokalizacji. Proszę o kontakt, jeśli chcą Państwo otrzymać zdjęcia i plan.”

Podsumowując powyższą analizę przepisów, należy stwierdzić, że niedopuszczalne są te wszystkie rozmowy (czy maile) z klientami, w których agenci prowadzą marketing bezpośredni lub przekazują informację handlową – bez uprzedniej zgody klienta (do niej jeszcze wrócę w dalszej części artykułu).

Zatem podczas rozmów telefonicznych z klientami dozwolone są te komunikaty pośredników, które „nie sprzedają”, a raczej „empatycznie pytają”. Ustawy nie naruszają ci agenci, którzy podczas takich rozmów raczej słuchają niż mówią. Jak powiedział mi podczas rozmowy pewien trener sprzedaży: „dobry cold calling to taki, podczas którego agent nic nie sprzedaje”, tylko zaprasza i namawia klienta na spotkanie.

Niedopuszczalny jest kontakt z klientami, podczas którego agenci prowadzą marketing bezpośredni lub przekazują informację handlową bez uprzedniej zgody klienta.

A co w sytuacji, gdy rozmowa jest zainicjowana nie przez agenta, tylko przez samego klienta, czy w takiej sytuacji na przekazanie informacji handlowej także potrzebna jest zgoda?

Tak, wówczas również potrzebna będzie zgoda klienta. Jednak fakt zwrócenia się do pośrednika (np. wykonania telefonu lub przesłania e-maila, SMS-a) może być traktowany jako forma wyrażenia zgody na uzyskanie od agenta informacji handlowej. Ważne jednak, aby agent pamiętał, że zgoda ta musi być rozliczalna czyli, że musi on posiadać dowód na to, że klient uprzednio (przed kontaktem lub przekazaniem mu informacji handlowych) wyraził zgodę na marketing bezpośredni.

I tutaj przechodzimy do kolejnego ważnego wymogu, którego spełnienie będzie niezbędne, by działania pośredników były podczas kontroli uznane za zgodne z prawem, a mianowicie do momentu i formy uzyskania zgody.

Zgoda klienta, aby odpowiadała wymogom ustawowym, musi być:

1. uprzednia – czyli uzyskana przed przekazaniem informacji handlowych lub prowadzeniem wobec niego marketingu bezpośredniego, a ponadto
2. dobrowolna,
3. jednoznaczna,
4. świadoma,
5. konkretna i przede wszystkim
6. możliwa do udowodnienia (rozliczenia) – co oznacza, że agent musi być w stanie w każdej chwili wykazać, że uzyskał zgodę osoby, której dane dotyczą – i że ta zgoda była świadoma, dobrowolna, konkretna, jednoznaczna, ale przede wszystkim uprzednia.

Ustawodawca nie wprowadza żadnego wymogu co do formy, w jakiej ma być taka zgoda udzielona przez klienta. A zatem może ona być wyrażona w dowolnej formie, np.: pisemnie, e-mailowo, SMS-owo, ale także ustnie. W przypadku tej ostatniej, warto pamiętać, że pośrednik musi mieć dowód na to, że klient ustnie takiej zgody udzielił, co może zrobić np. poprzez potwierdzenie jej uzyskania w korespondencji (prowadzonej w dowolnej formie) z klientem.

Marketing bezpośredni to nie tylko art. 398 PKE, ale także przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych […] („RODO”). I właśnie o RODO najczęściej zapominają pośrednicy nieruchomości (nota bene nie tylko przy okazji zimnych telefonów, ale w ogóle przy organizacji pracy biura nieruchomości czy wykonywaniu czynności pośrednictwa, zawieraniu umów i współpracy z innymi podmiotami, jak np. adwokaci czy notariusze).

Często pośrednicy nieruchomości zapominają, że marketing bezpośredni, wiąże się także z przetwarzaniem danych osobowych osób, do których jest on kierowany. Aby takie działania były zgodne z przepisami, muszą opierać się na jednej z podstaw prawnych przewidzianych w RODO (Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679).

W grę wchodzą tutaj dwie podstawy, o których mówi art. 6 przedmiotowego Rozporządzenia (oczywiście poza sytuacją, gdy przekazanie danych o produkcie lub usłudze jest niezbędne do wykonania umowy – co jest dopuszczalne w ramach odrębnej podstawy przetwarzania danych osobowych):

1. Zgoda osoby, której dane dotyczą
Jest to najbezpieczniejsza i najczęściej wykorzystywana podstawa w marketingu bezpośrednim. Musi być ona – podobnie jak zgoda, o której mowa w art. 398 PKE – dobrowolna, konkretna, świadoma i jednoznaczna. Zgoda powinna być łatwa do wycofania – równie prosto jak została udzielona. W związku z tym dla zabezpieczenia interesów pośrednika najbardziej praktycznym rozwiązaniem jest uzyskanie stosownej zgody już przy zawarciu umowy pośrednictwa (np. jako załącznik do umowy pośrednictwa lub jako oddzielny dokument), tak aby umożliwiała ona marketing bezpośredni na przyszłość, po wykonaniu czy wygaśnięciu umowy pośrednictwa. Przy posiadaniu takiej zgody agent może kontaktować się z klientem, by przekazać mu oferty zupełnie innych nieruchomości i nie będzie potrzebował na to oddzielnej zgody klienta. Taka praktyka będzie zapewniała pośrednikowi działanie zgodne z prawem, czyli z RODO, ale także z PKE.

2. Prawnie uzasadniony interes administratora danych osobowych
Alternatywnie, marketing bezpośredni może być oparty na tzw. uzasadnionym interesie administratora (art. 6 ust. 1 lit. f RODO). Z tej podstawy mogą korzystać agenci kontaktujący się ze swoimi dotychczasowymi klientami, w szczególności, co jest obecnie rzadko spotykane, za pośrednictwem tradycyjnych przesyłek pocztowych zawierających foldery reklamowe czy pisemne zestawienie ofert, jednak jest o tyle ryzykowne, że wymaga dodatkowo przeprowadzenia tzw. testu równowagi, czyli oceny, czy interes administratora (np. promowanie usług pośrednictwa) nie przeważa nad prawami i wolnościami osoby, której dane dotyczą.

Sam fakt uzyskania zgody nie wyłącza pozostałych obowiązków wynikających z RODO, w szczególności tzw. obowiązków informacyjnych, o których mowa w art. 13 RODO, czyli np. prawa dostępu do danych, ich sprostowania czy „bycia zapomnianym”.

Wykonywanie zimnych telefonów jest dopuszczalne, o ile pośrednik nieruchomości zadba o odpowiednią dokumentację, która zabezpieczy zgodność tego procesu z prawem i uchroni pośrednika przed odpowiedzialnością finansową (w wysokości do 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym lub do 1 000 000 złotych). Warto zatem sprawdzić dokumentację w swoim biurze nieruchomości i sposób, w jaki agenci kontaktują się z potencjalnymi klientami, i jeśli trzeba zaktualizować ją oraz przeprowadzić szkolenie z zakresu, skutecznych i jednocześnie zgodnych z prawem, zimnych telefonów.

Anna Niecikowska - Adwokat, ze ścisłą specjalizacją w zakresie prawa nieruchomości, od ponad 16 lat wspiera prawnie pośredników nieruchomości, głównie jako prawnik sądowy, doradca i szkoleniowiec. Przez te lata prowadziła obsługę prawną stowarzyszeń pośredników w obrocie nieruchomościami, była ekspertem i wykładowcą Polskiej Federacji Rynku Nieruchomości. Swoją wiedzą i doświadczeniem dzieli się, publikując artykuły dotyczące rynku nieruchomości w czasopismach branżowych, a także na Facebooku czy LinkedInie.